Für Selbständige und Freiberufler bietet die sich mit der Freigabe gem. § 35 Abs. 2 InsO oftmals ein probates Mittel, die selbständige Tätigkeit trotz Insolvenzverfahren fortzuführen. Dies gilt insbesondere für Ärzte, da bei diesen die Insolvenzgründe oftmals nicht in der mangelnden Wirtschaftlichkeit der Praxis, sondern in äußeren Umständen, wie falsche oder zu hohe Finanzierung, fehlende Liquiditäts- und Steuerplanung, etc. zu finden sind.
Gerade für Ärzte hat der BGH die Fortführung i.R. einer Freigabe wesentlich erschwert. Diese treten oftmals ihre Honorarforderungen gegen die Kassenärztliche Vereinigung (KV) an die finanzierende Bank ab. Diese Abtretung ist im Insolvenzfall weitgehend hinfällig. Mit Urteil vom 18.04.2013, Az. IX ZR 165/12, hat der BGH nun aber entschieden, dass die Abtretung im Falle einer Freigabe der selbständigen Tätigkeit wieder auflebt. Dies bedeutet, dass die Honorareinnahmen aus der Behandlung von Kassenpatienten nicht dem Arzt, sondern der Bank zufließen.
In aller Regel macht dies die Fortführung der Praxis i.R. der Freigabe nahezu unmöglich. Der Arzt benötigt die Honorareinnahmen zur Begleichung der lfd. Praxiskosten, für seinen Lebensunterhalt und auch zur Erfüllung seiner Obliegenheiten ggü. den Insolvenzgläubigern. Kann er diesen Verpflichtungen nicht nachkommen, droht bereits eine Folgeinsolvenz.
Der Arzt hat gem. §§ 850ff ZPO grds. einen Anspruch, dass angemessene Teile der Vergütung als Praxiskosten und notwendige Aufwendungen für den Lebensunterhalt pfändungsfrei verbleiben. Diese Pfändungsfreiheit gilt gem. § 400 BGB auch für die Abtretung. Die Durchsetzung dieses Anspruchs ist in der Praxis aber schwierig. Weiter ist m.E. zweifelhaft, ob die pfändungsfreien Beträge überhaupt zur Erfüllung der Obliegenheiten ausreichen können. Selbst wenn, dürfte die Motivation zur Fortführung der Praxis in diesen Fällen eher gering sein.
Die Lösung des Problems ist ohne Mitwirkung der Gläubigerbank kaum möglich. Auch ein Insolvenzplan wird nicht helfen, da dieser am Veto der Gläubigerbank scheitern wird. Es ist somit nötig, bereits im Vorfeld der Freigabe eine einvernehmliche Lösung mit der Bank zu suchen (hier stellt sich aber die Frage, ob man mit einer solchen einvernehmlichen Lösung nicht ohnehin das ganze Insolvenzverfahren hätte vermeiden können). Gelingt dies nicht, bleibt noch ein Versuch, die Wirkungen der Abtretungserklärungen durch bestimmte gesellschaftsrechtliche Maßnahmen zu “unterlaufen”. Oder die selbständige Tätigkeit notgedrungen einzustellen.